Права потребителя. Недостатки товара надлежащего качества при дистанционной продаже. Кто виноват и что делать?

Товарищи, прошу выразить своё мнение по вопросам и ситуации, хотя бы, куда посмотреть, а то я уже голову сломал.

Ситуация:

Гражданин заказал у индивидуального предпринимателя музыкальный инструмент — баян. Продавец и покупатель находятся в разных городах. Контакты были взяты из-под видео на ютубе.

Заказ осуществлялся через переписку в ватсап, где были обговорены стоимость товара, его индивидуальные свойства и способ доставки (до пункта выдачи транспортной компании в городе покупателя). Покупатель оплатил товар, продавец отправил его транспортной компанией.

При получении выяснилось, что к покупателю доставлен товар другого цвета, большей стоимости, чем он заказывал, и с дополнительными функциями, которые покупателю не нужны. Должен быть обычный баян с правой трёхрядной клавиатурой, а пришёл с пятью рядами «правой руки» и с MIDI-системой (там можно включать всякие звуковые эффекты, аккомпанемент, и подключаться к колонкам или наушникам). Такой баян делается на заказ для профессиональных музыкантов.

О ситуации покупатель сообщил в ватсапе продавцу в день получения. Через пару дней продавец также в ватсапе сослался на ошибку транспортной компании и попросил вернуть ошибочно доставленный товар, но про заказ покупателя ответил расплывчато — скоро, но это не точно, должны привезти. Цена «неправильного» баяна — 350000р, а должны были привезти за 150000р.

Возможно заказ покупателя вообще потеряли.

Покупатель отказался возвращать инструмент, пока ему не доставят его заказ.

«Неправильный» баян был доставлен в двух коробках: внутренняя и внешняя, как матрёшка. На внешней был штрих-код и трек-номер, который продавец сообщил покупателю при отправке. По этому трек-номеру покупатель получил груз. На внутренней коробке был другой трек-номер, который «бьётся» на сайте транспортной компании, адрес доставки — город на другом конце страны, но по этому номеру груз как бы стоит на месте, не отправлен и не получен.

Оформлял перевозку и выбирал транспортную компанию продавец. Оплачивал доставку покупатель в день получения.

Вопросы:

— когда заканчивается ответственность продавца при дистанционной продаже товара, и начинается ответственность перевозчика?

— подлежит ли применению условие публичная оферты, размещённой на сайте продавца: «Риски, связанные с доставкой (включая утрату, задержку и порчу товара), переходят к Покупателю в момент передачи заказа в службу доставки.»?

-  применяется ли публичная оферта, если в её преамбуле сказано, что «Осуществляя заказ на сайте Покупатель подтверждает согласие с настоящими условиями», при этом заказ оформлен через обмен сообщениями в ватсап с продавцом?

 — к кому необходимо предъявить претензии от покупателя, если товар не будет доставлен, пропадёт: к продавцу или перевозчику? 

— обязан ли покупатель вернуть ошибочно доставленный товар (чужой товар) без замены на его заказ? 

Что я думаю

Условия публичной оферты не применимы, так как заказ не был сделан через специальную форму, которая есть на сайте продавца. Вместо этого покупатель напрямую связался с продавцом.

Если оферта и применяется, то конкретное условие о рисках утраты, повреждения товара, является недействительным в силу ст.16 ЗоПП, как ограничивающее ответственность продавца. Ведь согласно ст.13 ЗоПП продавец должен доказать отсутствие своей вины.

Часть 3 статьи 497 ГК РФ говорит о том, что договор считается исполненным продавцом в момент поступления товара к покупателю, если иное не предусмотрено, в том числе, договором. В данном случае, договор — это переписка + публичная оферта. Публичная оферта не применяется, так как ограничивает ответственность продавца, а иного не оговаривалось.

Следовательно, применяются общие положения закона — продавец должен обеспечить поступление к покупателю товара, соответствующего заказу. Если этого не сделал, то он несёт ответственность, а не перевозчик.

Несмотря на то, что товар возможно использовать по назначению (не повреждён, выполняет все свои функции). он не соответствует условиям договора: отличается цвет и расширен функционал, да и не нужен он такой для бытовых целей покупателя.

Это не та ситуация, когда гражданин что-то купил, потом подумал, понял, что ему это не нравится, и решил вернуть. Здесь изначально привезли не то, что надо. Поэтому статья 25 ЗоПП не применяется.

Значит, для покупателя все свойства доставленного инструмента являются недостатком, которые не были обговорены продавцом.

Применяем статьи 18 и 20 Закона «О защите прав потребителя» и требуем замены товара. Направляем претензию продавцу, а если не отреагирует, то в суд: заменить товар и взыскать неустойку за не выполнение требований потребителя 1% в день.

Ошибочно доставленный товар не подлежит безвозмездному возврату. Покупателю привезли товар, несоответствующий договору, а значит должны заменить.

Возврат денег не рассматривается, так как инструмент уже подорожал на 10%, а после нового года, скорее всего, ещё вырастет в цене.

P.s.

А может вообще не возвращать баян и не требовать его замену? Но тогда появляется неосновательное обогащение, а его возврат будет зависеть от того, кто виноват в ошибке. Если вины транспортной компании не будет установлено, можно оставить. Ведь получится, что продавец знал, что такой инструмент не полагается данному покупателю, а значит по ст.1109 ГК РФ не подлежит возврату.