Неразгаданная тайна связи

Публикация является продолжением размышлений о перспективах обжалования в Конституционный Суд РФ отсутствия в действующем уголовно-процессуальном законодательстве норм, регламентирующих получение конфиденциальной информации из электронных устройств.

Словосочетания «тайна связи», «тайна переписки», «тайна переговоров», «тайна сообщений» привычны и все вроде бы понимают о чем идет речь — постороннее лицо не вправе читать чужие письма и сообщения, подслушивать телефонные звонки. 

Но, оказывается, что в законах и в правоприменительной практике до сих нет четкого и однозначного истолкования того, в каких пределах действует тайна связи.

Ситуация с тайной связи сейчас не «черное или белое», а «синее или голубое». 

Право на тайну корреспонденции провозглашено в ряде международных актов, например:

«Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств» (ст. 12 «Всеобщей декларация прав человека» (принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948)

Слово «тайна» имеется в русском переводе. В оригинале на английском слова «secrecy» нет.

«No one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to attacks upon his honour and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks» (art. 12 Universal Declaration of Human Rights  (adopted by the UN General Assembly on 10.12.1948)

В Конституции РФ вместо слова «корреспонденция» используются слова «переписка», «переговоры», «сообщения». 

«Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения» (часть 2 ст. 23 Конституции РФ)

Согласно части 2 ст. 17 Конституции РФ право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений является неотчуждаемым. 

Что такое сигнал, данные, информация

«Информация это снятая неопределенность наших знаний о чем-то» (Клод Шеннон)

Сигнал (англ. — signal, от лат. - signale — различать)  — это физический процесс, изменение среды, которое используется для передачи или хранения данных. Например, изменение напряжения в проводнике, колебание воздуха. Измеряется в вольтах, децибеллах.

Данные (англ. — date, от лат. dare — давать) — это зарегистрированный сигнал. Измеряется в битах. 

Метаданные — кто, когда, откуда, кому, куда направил основные данные и когда они были получены. Например, наименования и адреса отправителя и получателя, почтовые штемпели на конверте.

Данные становятся информацией после того, как анализируются, уменьшается неопределенность и, тем самым, они становятся полезными для принятия человеком решений.

Знание — осведомленность о чем-либо, описанном данными. Осознание факта наличия чего-то и навык, что с этим делать. 

При передаче информация преобразуется в данные, данные кодируются в сигнал, сигнал отправляется. При приеме происходит обратный процесс — сигнал регистрируется и декодируется в данные, данные истолковываются и становятся информацией. Оператор связи кодирует-декодирует данные, передает-принимает сигнал.

В текущем российском законодательстве сообщения, данные, информация и сведения толкуются как одно и то же: 

«Информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»)

Что такое связь, переписка, корреспонденция, сообщение

Связь представляет собой отправку, передачу и прием сигналов, то есть процесс. 

Понятие «корреспонденция» является общим и включает в себя, как части, понятия «переписка», «переговоры», «сообщения». 

Слова «корреспонденция», «переписка», «переговоры», «сообщения» могут обозначать:

• как процесс, то есть последовательность состояний;
• так и данные, то есть зарегистрированный сигнал. 

Например, переписка в первом значении этого слова — действия по обмену письмами по почте, а во втором значении — бумажные письма, полученные по почте. Начать переписку означает направить письмо. Вскрыть переписку обозначает открыть конверт с письмом. 

В значении «процесс» слова используются, например, в следующих законах:

«В случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу» (часть 5 ст. 11 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»)

«Под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой» (пп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)

Слова в значении «данные» используются, например, в следующих законах:

«Письменная корреспонденция — простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы, бандероли и мелкие пакеты» (ст. 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи»)«Электронное сообщение — информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети» (п. 10 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»)

С учетом разъяснений высшей судебной инстанции, под тайну корреспонденции подпадают как процесс передачи данных, так и сами данные:

«При рассмотрении уголовных дел о преступлении, предусмотренном статьей 138 УК РФ, судам следует иметь в виду, что тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений признается нарушенной, когда доступ к переписке, переговорам, сообщениям совершен без согласия лица, чью тайну они составляют, при отсутствии законных оснований для ограничения конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. 
Нарушением тайны телефонных переговоров является, в частности, незаконный доступ к информации о входящих и об исходящих сигналах соединения между абонентами или абонентскими устройствами пользователей связи (дате, времени, продолжительности соединений, номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов). 
Незаконный доступ к содержанию переписки, переговоров, сообщений может состоять в ознакомлении с текстом и (или) материалами переписки, сообщений, прослушивании телефонных переговоров, звуковых сообщений, их копировании, записывании с помощью различных технических устройств и т.п.» (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 46)

Можно выделить три подхода к вопросу:

• тайна связи действует только на стадии передачи сигнала оператором связи от отправителя к получателю;
• тайна связи действует на стадии передачи сигнала оператором связи от отправителя к получателю и сохраняется после доставки данных получателю;
• тайна связи действует при любой передаче сигнала от отправителем к получателю и сохраняется после приема данных получателем.

Тайна связи действует только на стадии пересылки оператором связи

Сторонники этой точки зрения считают, что судебное решение на ограничение тайны корреспонденции необходимо лишь если данные получаются от оператора связи, а в других случаях оно не нужно.

Например, если делается выемка письма на почте, то для этого нужно решение суда. А если письмо изымается при осмотре места происшествия, то не нужно.

Или, если данные о звонках запрашиваются у оператора связи, то решение суда нужно. А если в ходе осмотра предметов изучается список звонков в мобильном телефоне, то не нужно.

Аргументация может состоять в том, что приватность данных в этом случае обеспечивает сам получатель, а не третье лицо — оператор связи. Правоотношения по поводу связи окончены и понятие «тайна связи» уже не применимо.

Из норм ст. 3 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» вытекает, что он регулирует только деятельность операторов связи по оказанию услуг связи, а какого-то другого другого федерального закона о связи не существует.

«Достаточность последующего судебного контроля обусловлена тем, что права личности защищены общими (другими) гарантиями законности и обоснованности осуществления уголовного преследования, а конфиденциальность переговоров, сообщений и иной информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, обеспечивается самим лицом как обладателем находящейся под его контролем информации. Осведомленность обладателя информации об ограничении его прав позволяет ему незамедлительно обратиться в суд за их защитой. Предварительный судебный контроль необходим в тех случаях, когда для доступа к содержанию переговоров, сообщений и иной информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, используются технические средства и возможности оператора связи (в том числе полученные от него ключи для дешифровки и т.п.), т.е. когда оператор связи является участником правоотношений. В этих случаях ограничение неприкосновенности сведений осуществляется вне ведения участника переговоров, который не осведомлен о контроле за его переговорами, сообщениями, а также о доступе к информации, находящейся в электронной памяти его абонентского устройства, а потому ограничен в возможности своевременно оспорить правомерность соответствующих действий" (Определение Конституционного Суда РФ от 27.06.2023 № 1773-О)

После того, как письмо или сообщение доставлено получателю, то оно подпадает уже не под защиту тайны связи, а под защиту неприкосновенности частной жизни. 

«Исходя из предписаний статей 23 (часть 1) и 24 (часть 1) Конституции Российской Федерации, конфиденциальным характером обладает любая информация о частной жизни лица, а потому она во всяком случае относится к сведениям ограниченного доступа. Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера; в понятие „частная жизнь“ включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если носит непротивоправный характер. Соответственно, лишь само лицо вправе определить, какие именно сведения, имеющие отношение к его частной жизни, должны оставаться в тайне, а потому и сбор, хранение, использование и распространение такой информации, не доверенной никому, не допускается без согласия данного лица, как того требует Конституция Российской Федерации» (Определение Конституционного Суда РФ от от 28.06.2012 № 1253-О)

Любое следственное действие является вторжением в частную жизнь. Частная жизнь охраняется законом, но на обоснованное и сбалансированное вторжение в нее получения судебного разрешения в данном случае законом не предусмотрено. 

Тайна связи действует и на стадии пересылки оператором связи, и после доставки получателю

Право на тайну связи сохраняется и после того, как корреспонденция доставлена оператором связи получателю, и действует до того времени, как отправитель и получатель не сделают свою корреспонденцию публичной.

При такой позиции на изъятие письма при осмотре места происшествия и на осмотр журнала звонков мобильного телефона требуется судебное решение.

Тайна связи действует при любой пересылке и после доставки получателю

Большинство граждан, прочитавших словосочетания «тайна связи», «тайна переписки», «тайна переговоров», «тайна сообщений», истолковывают их максимально широко.

Сам факт того, что письмо отправлено конкретному получателю, а не размещено открыто и общедоступно, не предназначено для неопределенного круга лиц, делает его конфиденциальным. 

«Конфиденциальность информации — обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя» (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»)

Обмен данными может происходить и без участия оператора связи. Например, письмо может вручаться лично, опускаться самим отправителем в почтовый ящик получателя или передаваться через нарочного.

При использовании радиостанций, функций Bluetooth или Wi-Fi на мобильных телефонах, отправитель и получатель могут отправлять и получать сигналы со своих устройств также без участия оператора связи. 

Лицо, проживающее в жилище, тоже само обеспечивает конфиденциальность личной жизни, но это не отменяет необходимость получения судебного решения на осмотр жилища, обыск или выемку в нем. 

Связь всегда затрагивает права двух лиц — отправителя и получателя. Отправитель письма не осведомлен, что письмо изымается у получателя в ходе смотра места происшествия. Вызывающий абонент не осведомлен, что факт его звонка стал известен при осмотре мобильного телефона у вызываемого абонента. 

Базис и надстройка или Ехали цыгане — не догонишь

Правила дорожного движения не требуются государству (правителям и их слугам), в подвластной которому стране очень мало дорог. 

С изобретением транзистора в 1947 г. мир из Индустриальной эры перешел в Информационную эру и движется к ее пику, но пока нет даже общепринятой ясной и системной юридической терминологии, относящейся к информации. В условиях континентальной правовой системы это существенно затрудняет правоприменение.

Что понимал законодатель под «тайной связи», «тайной корреспонденции», «тайной переписки», «тайной сообщений» остается туманным.

Законы должны адекватно отражать современную реальную жизнь. Устаревшие законы не только ставят под угрозу права и свободы граждан, но и тормозят научное, экономическое развитие в целом страны, снижают безопасность. 

Для исключения этих угроз законы должны актуализироваться по мере развития общественных отношений.

Государство приняло на себя обязанность:

«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ)

Неисполнение принятых на себя обязанностей никогда ни к чему хорошему в конечном итоге не приводило. Кредиторы всегда приходят за своими деньгами и не только деньгами. Долги взыскивались, в очень редких случаях должник признавался банкротом. 

Другие публикации по теме на Праворубе

https://pravorub.ru/sandbox/105464.html

https://pravorub.ru/articles/105132.html

https://pravorub.ru/articles/105264.html