Адвокатская монополия. Как соотносится со статьей 48 Конституции РФ

Прежде чем организовывать противостояние инициативе минюста  и ФПА следует разобраться, а как должна выглядеть юридическая помощь в свете Конституции РФ. Это в свою очередь позволит понять, нужны ли изменения, а если нужны — в каком направлении.
В статье не затрагивается деятельность юристов, работающих в штате организаций.

Вспомним исторический опыт. На момент введения института адвокатуры в Российской империи в 1864 году адвокатура в России учреждалась как независимое сословие присяжных поверенных. После неудавшейся монополии присяжных поверенных, с 1874 года был создан институт частных поверенных, допущенных к ведению дел в гражданских процессах.

 Правовая терминология в латинском языке:
-advocatus – (юридический) консультант, (судебный) защитник (адвокат);
-advoco – приглашать в качестве поверенного (для ведения судебных дел);
-juris-consultus, juris prudens – правовед, юрист, сведущий в праве, юрисконсульт (обладающий познаниями в праве).

Обратимся к содержанию и смыслу статьи 48 Конституции РФ (КРФ). Отношения, установленные статьей, следующие. Лицо имеет право требовать юридическую помощь от адвоката (защитника), а адвокат обязан оказать юридическую помощь (ч.2 ст. 48 КРФ).

 Статус лица, обладающего таким правом, — это задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый, причем каждый из тех, кто признан получившим перечисленный статус. В грамматическом толковании понятие «каждый» совпадает с понятиями «любой, наперёд взятый, всякий». О чем свидетельствует статус — о том, что лицо подвергнуто уголовному преследованию и стало участником уголовного судопроизводства. 

То есть, адвокат — это тот, кто обязан оказать юридическую помощь лицу, подвергнутому уголовному преследованию. Конституционный законодатель исходит из того, что в уголовном судопроизводстве рассматриваются и разрешаются вопросы о важных правах человека: о чести и достоинстве, свободе, а при отмене моратория на смертную казнь — о жизни, поэтому нужен особый защитник.

Как оформляются отношения между адвокатом и лицом, подвергнутым уголовному преследованию?

Правоотношения между адвокатом и доверителем могут быть возникшими из установленной законом обязанности или договорными.
В силу ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон об адвокатуре в РФ) адвокат обязан  исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда. С назначением адвоката в качестве защитника возникает правоотношение между доверителем и адвокатом, которое характеризуется односторонней обязанностью адвоката осуществлять процессуальную защиту своего доверителя.

Другой  вид правоотношений между адвокатом и доверителем: договорные взаимные отношения, обусловленные заключением соглашения об оказании юридической помощи.

Договорные обязательства основаны на гражданско-правовом Договоре поручения (Гл. 49 Поручение ст. 971- 979 ГК РФ).
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ч.1ст.971 ГК РФ).

Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (ч.1 ст. 973 ГК РФ).
Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом (ч.1 ст. 972 ГК РФ).

Адвокату выплачивается вознаграждение в силу закона Об адвокатуре в РФ. В Соглашении об оказании юридической помощи устанавливаются условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь и порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения (расходы организационного и технического характера, судебные издержки, затраты на горюче-смазочные материалы, командировочные расходы). Адвокат по требованию Доверителя составляет акт о расходовании компенсационных денежных выплат и представляет его Доверителю. 

Именно такие условия договора свидетельствуют о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Доходом адвоката является вознаграждение, с которого он уплачивает 13% налога на доход физических лиц (НДФЛ). А все расходы адвоката, связанные с исполнением поручения, компенсирует и контролирует Доверитель.

Поскольку претендент получает статус адвоката со дня принятия присяги, то его статус можно охарактеризовать как присяжный адвокат (поверенный).

Частнопрактикующие юристы (организации, ИП, самозанятые) вступают в договорные обязательства, основанные на гражданско-правовом Договоре возмездного оказания услуг (Глава 39. Возмездное оказание услуг (ст. 779 — 783.1)).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ч.1 ст.779 ГК РФ). Размер вознаграждения и расходы организационного и технического характера, понесенные им в связи с выполнением Договора включаются в стоимость услуг. Расходы исполнителя не контролирует заказчик. Поэтому лица,  оказывающие юридические услуги, платят 4-6% налога со своих доходов. Деятельность является предпринимательской.

Но законом, в тоже время, не запрещено для частнопрактикующих юристов формировать договорные обязательства, основанные на Договоре поручения.

Возвращаясь к статье 48 КРФ, следует учесть, что получение квалифицированной юридической помощи — это право лица. Оно может отказаться от реализации этого права.

Законодатель при написании законов должен исходить из обязанности соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.2, 18 КРФ).

Каждый человек имеет право защищать свои права и свободы в суде (ч.1 ст. 46 КРФ). То есть, имеет право вести свои дела в суде без представителя (даже в уголовном судопроизводстве) или с представителем.

В уголовном судопроизводстве Конституция РФ установила ограничение: позволяет выбрать представителя только из числа лиц, имеющих статус адвоката.

В гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве Конституция РФ НЕ установила такого ограничения. То есть, Конституция РФ позволяет выбрать в качестве представителя любое лицо.

Сравним современные признаки адвоката с историческим прошлым. Адвокат оказывает юридическую помощь (то есть, сторона в договоре — поверенный), обязан участвовать в уголовном судопроизводстве, приносит присягу. Это позволяет отнести современного адвоката к существовавшему в прошлом сословию присяжных поверенных.

Но нашим историческим предкам хватило мудрости не заставлять народ по всякому поводу использовать помощь исключительно адвоката. В иных процессах (отличных от уголовного) дела могли вести частные поверенные (юристы-поверенные).

Поскольку Конституция РФ принята, опираясь на память предков и веру в добро и справедливость (см. преамбулу), то я полагаю, что следует использовать исторический опыт России, а не прикрываться фразами о том, что какая-то заграница же ввела монополию адвокатов.

Органам юстиции и органам управления адвокатскими палатами следует заботиться о повышении квалификации адвокатов в вопросах именно уголовного права. Конституция исключительно на адвокатов возложила деятельность в уголовном праве и сделано это в интересах защиты прав человека.

Предлагаемая монополия позволяет усилить контроль над адвокатами как со стороны Минюста и адвокатских палат, так через них и со стороны судов. Это вторая часть мероприятия по созданию препятствий в доступе к правосудию (первая часть — неконституционное повышение госпошлин на доступ к правосудию).

Полагаю, что в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве следует использовать юридическую помощь лиц, обладающих статусом частных поверенных (юристов-поверенных).
Введение института частных поверенных (юристов-поверенных) соответствует требованиям Конституции РФ и интересам защиты прав человека. Гарантия юридической помощи (не услуги) — это Договор поручения.

Профессиональные знания подтверждаются соответствующим высшим образованием. Можно установить требования к стажу работы по юридической специальности. Объединить частных поверенных можно в соответствующую систему саморегулируемых организаций. Сведения о частных поверенных (юристах-поверенных) вносятся в реестры саморегулируемых организаций.

Юридическая деятельность, осуществляемая частнопрактикующими юристами, станет заключаться в оказании юридических услуг лицам, которые отказались от представителя  в суде и собираются самостоятельно отстаивать свои права.

Требования оставления функции представительства в суде за частнопрактикующими юристами, оказывающими юридические услуги, наверняка обречены на провал. Те, кто инициирует перемены (Минюст, ФПА), имеют поддержку Конституционного Суда РФ.

В Постановлении КС РФ от 16.07.2004 № 15-П есть суждение о том, что «право вести свои дела в суде через самостоятельно выбранного представителя не означает безусловное право выбирать в качестве такового любое лицо и не предполагает возможность участия в судопроизводстве любого лица в качестве представителя». Но пояснено, «что данная правовая позиция сформулирована применительно к уголовному судопроизводству Конституционным Судом РФ в Постановлении от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности ч 4. ст. 47 УПК РСФСР». Эта позиция соответствует ч.2 ст. 48 КРФ.

Но далее сделан вывод касательно распространения этого порядка на другие виды судопроизводства.

«Учитывая, что право пользоваться помощью защитника и иметь представителя служит одним из способов судебной защиты и вместе с тем — одним из проявлений конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, то установление критериев квалифицированной юридической помощи и обусловленных ими (критериями) особенностей и условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников или представителей в конкретных видах судопроизводства является прерогативой законодателя». 

Институт частных поверенных (юристов-поверенных) соответствует требованиям Конституции РФ (ст. 48 КРФ) и приведенным выводам Конституционного Суда РФ. Его введение станет гарантией права на получение квалифицированной юридической помощи в делах, отличных от уголовных.

У законодателя нет оснований отказаться сформировать нормы закона, регулирующие деятельность института частных поверенных (юристов-поверенных). Поэтому противникам адвокатской монополии имеет смысл отстаивать именно эту позицию.
Все написанное выше мое мнение и оценочное суждение.