ДВД-диски источники доказательственной информации? Установление источников доказательств судом (ст. 87 УПК РФ)

Уважаемые адвокаты, прошу высказать мнение о правовой позиции защиты, которая приведена в тексте ниже: обоснована или имеет недостатки?

По материалам реального уголовного дела. Процесс обжалования судебных актов не завершен. Доводы защиты судами не опровергнуты, но и не учтены при вынесении постановлений.

Лицо осуждено за покушение на мошенничество (осужденный Н). В суде исследован внешний ДВД-диск «Mirex» (ДВД-диск), на который скопированы файлы с голосом, похожим на голос осужденного Н.

Внешний ДВД-диск предоставлен следователю свидетелем со стороны обвинения (свидетель М). Следователем составлены протоколы выемки, осмотра. Есть показания свидетеля М,  данные в суде, о том, как попали файлы на диск. Свидетель М во время бесед с подсудимым Н записывал разговор на диктофон или видеокамеру смартфона. Потом файлы с голосом подсудимого Н были внесены на компьютер, а с компьютера скопированы на внешний ДВД-диск. Копирование на ДВД-диск произведено не в дни записи бесед, а позднее. Но смартфон сломался и не был предъявлен следствию.
Защита требует признать диск недопустимым доказательством на основании п.3 ч.2 ст. 75 УПК РФ: доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Суды требование не удовлетворили.

Защита полагает, что ДВД-диск не обладает признаками иного документа и вещественного доказательства, то есть, не является источником доказательственной информации. Отсутствие предмета, сохранившего на себе следы преступления (смартфона), вызывает неустранимые сомнения в виновности подсудимого.

ДВД-диск не иной документ, а предмет

Суд 1-й инстанции установил, что ДВД-диск является «иным документом». Применил ч.1,2 ст. 84 УПК РФ. Аргументы против этого.

1) Суд обязан проверять доказательства путем установления их источников (ст. 87 УПК РФ). В том числе, следует проверять иные документы на обладание признаков вещественных доказательств (ч.4 ст.84 УПК РФ).

Один из признаков вещественного доказательства — сохранение на себе следов преступления (п.1 ч.1ст.81 УПК). Копии файлов, записанных на ДВД-диск, содержат беседу между двумя лицами. По заключению фоноскопической судебной экспертизы (идентификация лиц по фонограмме речи): имеются голос и речь свидетеля М и имеются голос и речь осужденного Н. Голос осужденного — это следы преступления.

Содержание этих бесед положено в основу установления наличия события преступления и виновности осужденного Н.
Для иного документа установлен отличительный признак — изложение сведений, то есть, сообщение в связной и последовательной форме сведений, имеющих значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Но характер бесед не соответствует этому признаку иного документа. Беседы не имеют определенного целевого назначения, а именно, не направлены на доведение до официальных органов сведений об обстоятельствах, имеющих значение для производства по уголовному делу. Эксперт, проводивший лингвистическую судебную экспертизу бесед, должен был ответить на вопрос о том, имеются ли в тексте разговоров аудиозаписей и видеозаписей, предоставленных и изъятых у свидетеля М, в файлах «*****», «*****», указания о передаче денежных средств от одного собеседника к другому или третьим лицам? Каковы речевые указания на предназначение этих денежных средств и за какие действия (бездействие)? Кому предназначаются денежные средства? В файлах обвинение предполагает не изложение, а указание. Эти вопросы нацелены на установление самого факта преступления, установление общественно опасного виновного действия осужденного Н.

2) Законодатель относит электронные носители информации (ЭНИ) к предметам, а не документам. Это следует из содержания ч.4 ст. 81 УПК РФ.

В уголовном законодательстве отсутствует определение понятия электронный носитель информации. Отсутствие определения понятия «электронный носитель информации» (ЭНИ) в уголовном законодательстве позволяет с позиций формальной юридической логики отнести к этой категории достаточно широкий круг предметов. К ЭНИ можно отнести устройства хранения данных (накопители на жестких магнитных дисках, флеш-накопители, компакт диски, ДВД-диски). Устройство хранения и воспроизведения информации содержится и в ряде предметов, к числу которых относятся ноутбуки, планшетные компьютеры, мобильные телефоны (смартфоны), плееры.

Обращение с ДВД-диском соответствует процессуальному обращению с предметами (ч.2,3 ст.177, ч.2,3 ст.180 УПК РФ): следствием составлен протокол осмотра диска (признанный судом доказательством), обязательный для предметов и не предусмотренный для документов.

То есть, ДВД-диск — это предмет, а не документ. 

3) Почему суд должен выбрать предложенные нормы (ч.4, ст. 84, п.1 ч.1ст.81, ч.4 ст.81 УПК РФ) вместо тех, которыми суд руководствовался (ч.1,2 ст. 84 УПК РФ)?

Потому что суд обязан руководствоваться принципами уголовного судопроизводства (Гл. 2 УПК РФ). В том числе:

— принципом назначения уголовного судопроизводства в осуществлении защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения;

— принципом презумпции невиновности. Применение предложенных норм вызывает сомнение в том, что диск относится к иным документам. Посредством проверки ДВД-диска как предмета, суд должен установить является ли он вещественным доказательством, обладающим признаком сохранения на себе следов преступления, или таковым не является. Потому что, для вещественного доказательства, обладающего признаком сохранения на себе следов преступления, характерно непосредственное отражение события преступления. Этот источник обладает самой достоверной доказательственной информацией. 

ДВД-диск не вещественное доказательство

Суд обязан проверять доказательства путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также путем установления их источников (ст.87 УПК РФ).

Свидетель М утверждает, что он в период времени, предшествующий проведению ОРМ, все беседы с осужденным Н записывал на смартфон марки Apple модели Iphone 12 Pro  и всю переписку с Н сохранил в смартфоне. Другой свидетель Б также подтверждает этот факт.

 Поэтому реальная действительность выглядит следующим образом. Первоначально файлы аудио-, видеозаписи, сохраненные во внутренней памяти смартфона, после установления связи с компьютером попадают на диск компьютера. Следующий этап — копирование файлов (сохраненных в компьютере) на внешний носитель информации (ДВД-диск).

Смартфоны обладают такими свойствами, как запись, хранение и воспроизведение голоса и видеоизображения человека (также шумового фона). Причем запись звука и изображения отображает событие в месте и во времени его совершения. Эти свойства неотделимы от смартфонов, которые сохраняют на себе следы события  преступления. Поэтому смартфоны несут доказательственную информацию (сведения), так как, хранят такие следы преступления, как голос и (или) видеоизображение человека.

Правила, регламентирующие выше описанную действительность, следующие. В целях обнаружения следов преступления производится следственное действие «осмотр» предметов и документов (ч.1 ст. 176 УПК РФ). Чтобы обнаружить голос и видеоизображение осужденного Н, имевшиеся в момент совершения преступления, следует осмотреть смартфон марки Apple модели Iphone 12 Pro, указанный в показаниях свидетеля М.
Добытые следствием данные закрепит протокол осмотра предметов (по правилам ст. 166, 167, 180 УПК РФ). Руководит всем процессом следователь.

Уголовное законодательство относит к вещественным доказательствам иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления (п.3 ч.1 ст.81 УПК). Средством для обнаружения, фиксации и изъятия доказательств (перемещения файлов между устройствами), как было описано выше, служит компьютер. Но он должен быть объеденен  с другим вещественным доказательством — смартфоном, к которому мог быть применен, в одном протоколе следственного действия.

К протоколу прилагаются электронные носители информации, скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия (ст. 166 ч.8 УПК РФ).

Протокол осмотра предметов устанавливает процессуальное положение каждому предмету: смартфон — предмет, содержащий следы преступления, компьютер — средство для обнаружения преступления, внешний диск — приложение к протоколу осмотра предметов.Смартфон и компьютер относятся к вещественным доказательствам. ДВД-диск, как самостоятельный предмет, не относится ни к одному виду предметов (не обладает свойствами) из числа вещественных доказательств, перечисленных в ч.1 ст. 81 УПК РФ. Он является дополнительной частью такого источника доказательственной информации как протокол осмотра предмета.

ДВД-диск не надлежащий источник доказательственной информации

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля следователь М и свидетель М показали, что смартфон следователю не предоставлялся, следователем не изымался и не осматривался. В материалах дела нет протокола выемки смартфона и компьютера. Также нет протокола осмотра смартфона и компьютера.

Файлы, записанные на ДВД-диск, были созданы 2 июня, 3 июня и 4 июня 2022 года, а даты событий преступлений, о которых говорит свидетель, другие: 24 мая, 28 мая, 31 мая, 01 июня 2022 года.
Копирование файлов на ДВД-диск проведено не в соответствии с порядком, установленным законом, не уполномоченным лицом. ДВД-диску не придано соответствующее процессуальное положение (приложение к протоколу осмотра предметов). 

Доказательства (ст.74 УПК РФ) — это сведения из определенных законом источников. Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми (ст.75).
Приведенные в тексте выше аргументы подводят к выводу о том, что ДВД-диск — это предмет, который не является источником доказательственной информации (документом, вещественным доказательством, приложением к протоколу осмотра). Сведения (копии файлов аудио- и видеозаписей), получены путем проведения действий, не предусмотренных законом, поэтому не являются допустимыми доказательствами. Соответственно информация, содержащаяся на ДВД-диске, не является доказательственной информацией.

 То есть, доказательства получены с нарушением УПК РФ. Эти доказательства недопустимы, не могут быть положены в основу обвинения.

Доказательства не вызывают доверия и с точки зрения презумпции невиновности. Неизвестно когда, кем, при каких обстоятельствах и на какой носитель сделана оригинальная запись, неизвестно когда, кем, при каких обстоятельствах и с какого носителя информации скопированы файлы на ДВД-диск.
То есть, в судебном заседании исследованы файлы-копии верность которых (полнота соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена. Эти сведения вызывают сомнения.

В этом случае суд обязан руководствоваться принципом презумпции невиновности, установленным ч.3 ст. 49 КРФ, ч.3 ст. 14 УПК, о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуются в пользу обвиняемого. 

Не смотря на перечисленные доводы суд кассационной инстанции постановил что, «выводы судов основаны на исследованных в строгом соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ доказательствах, которым дана соответствующая оценка».

В чем слабость позиции защиты? Буду благодарна за любой отзыв.